LE CLAUSOLE DI ESCLUSIVA
Chiarito questo aspetto, si può passare ad esaminare le singole clausole "in odore" di iniquità che più diffusamente ricorrono nei modelli contrattuali utilizzati dalle cosiddette "agenzie immobiliari". Si prenda, in primo luogo, la clausola di esclusiva del mandato dato al professionista, cioè quella che preclude al consumatore di stipulare, durante il periodo di efficacia del contratto di mediazione, un medesimo accordo con altri mediatori. Al proposito si è sostenuto che detta condizione comporti quella restrizione della libertà contrattuale del consumatore che ne fa presumere la vessatorietà ex art. 1469 bis III comma n. 18 c.c. Si è, di contro, anche rilevato che tale presunzione di iniquità di una clausola possa essere esclusa da pattuizioni che riequilibrino sostanzialmente i diritti e gli obblighi dei paciscenti (arg. ex art. 1469 ter I comma c.c.). Risulta, però, poco agevole l’individuazione di quei correttivi che consentono - in concreto - tale riequilibrio dell’assetto negoziale.
L’opinione più rigorosa ritiene necessario che il contrappeso debba inerire alla natura, o meglio all’oggetto, della clausola abusiva. Così, per ipotesi, al fine di rendere efficace una condizione di esclusiva si dovrebbe limitare la stessa libertà contrattuale del professionista.
Questa rigida interpretazione non è però unanimemente condivisa. Si è infatti asserito che il riequilibrio degli obblighi contrattuali possa ottenersi anche grazie alla semplice introduzione di diritti a favore di una parte o mediante l’imposizione di doveri a carico dell’altra.
Ciò posto, si è dubitato che - nei modelli utilizzati dalle cd "agenzie immobiliari" - i correttivi predisposti dai mediatori siano sufficienti a porre in equilibrio le posizioni negoziali dei contraenti sbilanciate dalla presenza della clausola in esame.
Invero, si è rilevato che anche i testi più elaborati ("l’agente, considerata la esclusività dell’incarico conferitogli, e tenuto conto che in vista di tale esclusività ha effettuato una valutazione commerciale del bene, determinandone il più probabile valore di mercato, sulla base della quale il Venditore ha determinato il prezzo indicato al precedente punto ..., si impegna, a proprie cura e spese a: a) consigliare ed assistere il Venditore nelle attività necessarie per procurare la documentazione di cui al punto ... (nel contesto dell’adempimento di quest’obbligo, l’Agente deve intendersi autorizzato a chiedere la consultazione e il rilascio di documenti anche all’amministratore condominiale o ad altri soggetti ed enti); b) promuovere la vendita dell’immobile, secondo le modalità d’uso e l’ordinaria diligenza del professionista, servendosi dell’intera propria organizzazione, e, in particolare, pubblicizzare la disponibilità in vendita dell’immobile a mezzo di pubblicazioni di settore e/o quotidiani, o altri idonei mezzi pubblicitari, fra cui l’inserimento in banche-dati e, ove possibile, in siti Internet; c) fornire al Venditore, a sua semplice richiesta, tutte le informazioni circa l’attività svolta; d) provvedere con sollecitudine, per conto del Venditore, alla comunicazione, a chi abbia manifestato una proposta, dell’avvenuta accettazione del Venditore medesimo, eventualmente anche a mezzo telefax, telegramma o raccomandata a.r.; e) prestare la propria assistenza al Venditore anche successivamente alla conclusione dell’affare, fino alla stipulazione dell’atto notarile di compravendita; f) svolgere specificamente le seguenti ulteriori attività: ...") sarebbero caratterizzati dall’indeterminatezza degli obblighi assunti dal professionista, indeterminatezza che non consentirebbe di bilanciare l’assetto contrattuale complessivo. In quest’ottica si è, quindi, sostenuto che solo una dettagliata specificazione del contenuto dei doveri del mediatore, che consenta di apprezzare con precisione il suo sacrificio giuridico-economico, potrebbe escludere l’abusività della clausola di esclusiva.
Sempre in tema di esclusività del mandato conferito al professionista, sono sorte perplessità in relazione alla cosiddetta "condizione alternativa", cioè la previsione nel medesimo documento contrattuale sia della clausola di esclusiva ("il venditore si impegna a non conferire incarico ad altre agenzie") che di quella di non esclusiva ("il venditore potrà vendere l’immobile direttamente o tramite altre agenzie immobiliari senza nulla dovere all’agente immobiliare a titolo di provvigione o penale, impegnandosi però a rimborsare allo stesso le spese documentate sostenute nell’esecuzione del presente incarico, anche in caso di mancata vendita"), con facoltà per il consumatore di barrare la condizione preferita.
Si è, infatti, asserito che la pura alternativa sopra prospettata non possa sostituirsi alla "trattativa individuale" di cui all’art. 1469 ter IV comma c.c., in quanto diversamente si consentirebbe al professionista di eludere la nuova disciplina codicistica mediante la semplice predisposizione di un testo contrattuale integralmente alternativo cui, però, il consumatore potrebbe aderire limitatamente alle sole clausole abusive. La predisposizione di testi contrattuali alternativi potrebbe escludere la natura vessatoria di una clausola solo se risulti che la scelta del consumatore a favore della condizione "abusiva" incida sotto un diverso aspetto a vantaggio di quest’ultimo (prevedendo, ad esempio, un corrispettivo inferiore).
Infine, ancora a proposito della clausola d’esclusiva, è in fase di studio un tentativo di assicurarle efficacia mediante la riconduzione dell’intero accordo di mediazione al tipo legale che preveda, quale naturale negotii, il diritto di esclusiva, così da consentire l’operatività dell’art. 1469 ter III comma c.c. In altre parole nel caso in esame, "avvicinando" il contratto al "procacciamento d’affari" - generalmente disciplinato dalle norme dell’agenzia - si garantirebbe validità alla clausola de qua in quanto riproduttiva dell’art. 1743 c.c. È ben evidente però che una tale "manipolazione negoziale" non risulterà viziata ex art. 1344 c.c. solo se verrà mantenuta quella corrispondenza tra l’interesse fondamentale delle parti e l’intento pratico tipico per la soddisfazione del quale si ricorre normalmente al tipo di contratto predisposto dal professionista. I dubbi ora esposti circa l’iniquità della clausola di esclusiva vengono generalmente estesi a tutte quelle condizioni che introducono - nelle forme più disparate - identiche limitazioni alla libertà contrattuale del consumatore. Si prendano, quale esempio, le pattuizioni che prevedono l’applicazione di penali (nella maggior parte dei casi di entità pari alla provvigione) nell’ipotesi di conclusione del contratto da parte del consumatore - con o senza l’intervento di un altro professionista - in pendenza dell’incarico di mediazione.